董事和独立董事的行为规范

2021年11月12日，广州市中级人民法院对全国首例证券集体诉讼案作出一审判决（以下称康美药业判决），责令康美药业因年报等虚假陈述侵权赔偿证券投资者损失24.59亿元，判决内部董事和独立董事按照不同的比例承担连带赔偿责任。业界人士称，该判决首开独立董事承担连带责任赔偿之先例。独立董事收益与承担责任之间的巨大差额，被舆论定义为“天价”赔偿。

2022年1月21日，最高人民法院发布《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称司法解释）。司法解释重构了证券市场虚假陈述侵权赔偿诉讼的司法逻辑，证券市场虚假陈述案件可能因此“频发”。

司法判例和司法解释的“紧锣密鼓”，深刻体现了司法规范证券市场秩序，保护投资者的决心。

康美药业判决使得独立董事对职业行为产生足够的恐惧，进而引发辞职潮；我们相信公司内部董事也会因此“颤抖”。惩罚是必要的，如何规范董事和独立董事的职业行为，比惩罚更重要。

一、法律和司法解释对董事和独立董事赋予了相同的义务，适用相同的责任审查标准和规则

董事，是指由公司股东会或者职工民主选举产生的，对内管理公司事务的董事会成员。他们代表全体股东的利益，目标是股东利益最大化。他们从公司取得的待遇表现为工资、福利、奖金、股权激励和在职消费。

独立董事，是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘上市公司、主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。他们代表中小股东的利益，对公司董事、高管进行监督。他们从公司取得的待遇主要表现为津贴、费用报销和股权。

尽管董事和独立董事存在着一些区别，但他们都是公司决策者，因而被赋予相同的义务，对公司均负有勤勉义务、忠实义务，在司法审判中应当对他们适用相同的责任审查标准和规则。康美药业判决和司法解释对董事和独立董事均以未勤勉尽责来认定他们有过错，只是在是否兼职（工作性质）、是否实际参与公司经营管理（在决策中的作用）的角度，法院酌定区分他们过错的大小，并据此判决他们责任的大小。

二、证券市场虚假陈述案件对董事和独立董事的司法裁判逻辑

按照侵权法理论，有虚假陈述的故意、有虚假陈述行为、有损害结果、虚假陈述行为与损害结果之间存在因果关系，行为人应当承担赔偿责任。

对于虚假陈述的故意，在证券市场虚假陈述案件中有其特殊性。“勤勉尽责”即为“没有过错”，这是司法解释第16条明确体现的一个标准。

董事和独立董事如果能够证明自己已经履行了勤勉义务、忠实义务，已经勤勉尽责，则表示自己“没有过错”，不会承担责任，即使董事和独立董事在相关报告中签字，也不应当要求他们承担民事赔偿责任。

三、董事和独立董事如何做才成立勤勉尽责，才没有过错

董事和独立董事的行为规范，这是一个非常宽泛的话题，每个国家、每个公司、公司中每位董事的地位和分工，都影响着他们的行为规范，很难用法条来完整地概括。尽管如此，我们还是围绕着公司法规定的董事勤勉义务和忠实义务，尝试用简单地列举方式来说明这个问题。这些列举的内容，有些是美国公司法和判例上的规定，有些是中国公司法、证券法和司法解释上的规定，还有一部分源自公司治理和运营管理的实践。

1.学习公司法、证券法、证监会和证券交易所的规定，深知公司治理规则，特别是信息披露规则；

2.研究公司章程、股东会议事规则、董事会议事规则、监事会议事规则等公司内控制度；

3.持续地了解公司的经营情况；

4.保证出席公司75%以上的董事会会议；

5.不故意制作、出具存在虚假陈述的信息披露文件，或者明知信息披露文件存在虚假陈述而不予指明、予以发布；

6.不简单或者直接相信发行人或者管理层提供的资料；

7.不简单或者直接相信证券服务机构出具的专业意见；

8.搜集资料和信息，包括向公司相关部门和人员索取或者在网络上搜集投资人举报信息、与公司相关的信息、检索政府对公司处罚自信、法院判决等信息，并记录和保存信息来源渠道、时间；

9.研究、分析拟披露的信息；

10.利用已经取得的信息，通过咨询合计师、律师、证券师等专业人士，验证信息的真实性，并留存记录；

11.董事会会议须花费合理的时间，深入讨论信息的真实性；

12.对信息披露文件发表书面保留意见、反对意见或者无法表示意见，说明具体理由，并要求依法披露；

13.对存有异议的信息披露文件，在审议、审核信息披露文件时不投赞成票，不在文件上签字；

14.在揭露日或更正日之前，发现虚假陈述后及时向发行人提出异议并监督整改或者向证券交易场所、监管部门书面报告；

15.不存在个人利益；

16.根据自己的岗位和职责应当履行的其他勤勉义务和忠实义务。

（作者：周学，北京合川律师事务所合伙人、副主任、律师，北京企业法治与发展研究会研究员，企业治理中心副主任，专注于公司法、公司治理理论和实务研究，擅长公司治理诉讼、公司治理顾问，电话：18611013361。）