一、一致行动关系定义
1、“一致行动人”从字面上理解即为存在一致行动关系的人。基于前述定义，一致行动人的界定主要依据三个条件：
1、采取一致行动的法律依据是通过协议或其他安排；
2、采取一致行动的手段是形成相同意思表示，行使目标公司的表决权；
3、采取一致行动的目的是为了扩大其所能支配的目标公司股份表决权数量，即巩固其对目标公司的控制。
从以上定义不难看出一致行动关系、一致行动人与实际控制人之间存在着某种联系。正是因为有着这样的联系，在实务中一致行动人往往与实际控制人联系在一起，即通过认定某些股东之间存在一致行动关系，构成一致行动人，使得该部分股东共同实施对公司的控制，共同构成公司的实际控制人。
2、认定一致行动关系的常见要素
（一）夫妻关系
案例：万隆电气（430502）
根据潍坊万隆电气股份有限公司（以下简称“万隆电气”）的公开转让说明书，截至公开转让说明书签署之日，刘林持有万隆电气70%的股份并担任公司董事长及总经理，徐红霞持有万隆电气10%的股份并担任公司监事会主席，刘家妤持有万隆电气20%的股份。其中，刘林与徐红霞为夫妻关系，刘家妤（21岁）为二人的女儿。本案例中，万隆电气的实际控制人认定为刘林与徐红霞，认定原因为二人是夫妻关系。
在调研大量的新三板成功挂牌企业的案例后，笔者认为，将夫妻认定为一致行动人是新三板挂牌企业认定实际控制人时最为常见的情形。在审核标准更为严格的IPO实务案例中，笔者也曾看到过即使夫妻双方仅一方控股、另一方未持有目标公司股份且未在目标公司任职的情形下，仍认定夫妻双方共同构成公司实际控制人的案例，如：金力泰（300225），其主要认定原因即为婚姻关系存续期间夫妻一方所得财产应当归夫妻共同所有，夫妻双方可对共同财产施加共同影响。可见，除非存在有力的相反证明，夫妻关系基本可以看作认定一致行动关系最直接的依据。
（二）血缘关系
案例：三尚传媒（836597）
根据东阳三尚传媒股份有限公司（以下简称“三尚传媒”）的公开转让说明书，截至公开转让说明书签署之日三尚传媒持股5%以上的股东中杨晓明持有三尚传媒42.50%的股份并担任董事长及总经理，杨晓军持有三尚传媒20.83%的股份并担任董事及副总经理，杨晓明与杨晓军为亲兄弟。但本案例中，仅认定杨晓明为三尚传媒的实际控制人。
笔者认为，旁系血缘关系不是认定一致行动关系的充分条件。至于直系血缘关系是否能当然得出一致行动关系这一结论，笔者发现在众多新三板挂牌企业案例中，虽然不乏将父母与子女直接认定为一致行动人的情形，但也存在着诸如案例1未将刘家妤与其父母认定为一致行动人从而不构成万隆电气的共同实际控制人的相反情形。因此，在将直系血缘亲属认定为一致行动人时，需结合相关主体的实际情况具体问题具体分析。
（三）控制关系
根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第（二）款的规定，控股股东是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。
假设A是B的控股股东，A持有B的过半数有表决权的股份，A对B的各项重大经营管理决策均享有绝对控制，从而能够保证B按照A的意愿作出相应行为，能够使B与A保持一致行动。笔者认为，若公司之间存在着控制关系，则可当然认定相关主体之间构成一致行动关系。
（四）签署《一致行动人协议》
案例：佳创科技（832368）
根据厦门佳创科技股份有限公司（以下简称“佳创科技”）的公开转让说明书，报告期内，岱朝晖、陈建杰、关光周、王金城、颜蓉蓉五人合计持有股份占佳创科技股份总数的73.23%。自2012年1月至公开转让说明书签署之日，岱朝晖、陈建杰、关光周、王金城一直担任公司董事，颜蓉蓉自2012年3月至公开转让说明书签署之日一直担任公司董事。报告期内，前述五人对公司保持着共同控制的关系，为了保证公司经营决策的一致性以及公司控制权的稳定性，岱朝晖、陈建杰、关光周、王金城、颜蓉蓉于2014年10月26日签署《一致行动人协议》。
笔者认为，在认定非血缘、非夫妻关系的多人为共同实际控制人时，若前述人员在报告期内对目标公司所需表决的事项均保持一致意见，且其投赞成票的议案均获得通过，则最常见的处理方案即为签署《一致行动人协议》。尤其是在公司股权相对分散的情况下，为申请挂牌的需要或为取得公司控制权、决策权的需要，拟挂牌或已挂牌公司的股东通过签署《一致行动人协议》，形成一致行动人，从而共同构成公司的控制人。
通过上述案例，我们可以进一步看到一致行动关系与实际控制人认定之间的紧密联系。这种“紧密联系”是否意味着，只要所涉主体构成一致行动人就能认定其共同构成实际控制人呢？
3、一致行动关系不是认定实际控制人的充分条件
事实上，一致行动关系虽有助于实际控制人的认定，但其绝不是认定实际控制人的充分条件。假设A公司有B、C、D三名股东，均为自然人；其中B持有公司股份的51%，C持有公司股份的25%，D持有公司股份的24%，C与D是夫妻关系；B担任A公司董事长兼总经理，C担任A公司董事，D担任A公司财务总监。根据上文的论述，C与D构成一致行动关系，二人合计共持有A公司股份的49%。但由于B不仅持有A公司过半数有表决权的股份，并且B能够对A公司的重大经营决策及日常经营活动产生重大影响，因此应认定B为A公司的实际控制人。通过本案例即可得出，即使相关主体之间存在一致行动关系，也不能当然推出其为目标公司的共同实际控制人的结论。
4、通过一致行动关系构成共同实际控制人的其他注意事项
本文开篇已提到证监会就11宗上市公司违法减持案件召开集中听证，其中某些上市公司中构成一致行动关系的股东减持上市公司股份未依法进行信息披露从而受到证监会的严肃处罚。根据我国法律法规的规定，一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份时，应当包括登记在其名下的股份，也应包括登记在其一致行动人名下的股份。当一致行动人共同构成对上市公司的控制时，其合计持有的上市公司股份大比例减少将直接导致控制权的变化，从而构成可能对上市公司股价造成影响的重大信息，出于对中小投资者的保护，相关一致行动人减持上市公司股份的行为是必须在法定期限内进行披露的。
同理，在新三板挂牌公司中，当一致行动人构成对挂牌公司的共同控制时，其合计持有的公司股份大比例减少也将直接影响公司控制权的稳定性。一致行动人在减持过程中需特别注意，减持在后的一致行动人应关注与其保持一致行动关系的其他方是否存在在先的减持行为；若存在，则减持在后的一致行动人需慎重考虑其减持行为是否会导致全体一致行动人丧失对目标公司的控制权。
本文立足于股转公司已披露的挂牌公司申报文件，结合大量案例对一致行动关系与实际控制人认定之间的关系进行分析论证。受限于笔者的采样规模，本文仍存在不完善之处，供大家参考及讨论。
二、证券市场一致行动人的认定及其主要问题
近段时间以来，中国证监会就上市公司存在“一致行动”大股东减持股份而未合并报告、公告行政处罚案件，集中进行听证。听证中，拟被行政处罚的股东及其代理人普遍对一致行动人的认定提出了严重质疑，事实上，该问题也是此次证监会拟进行行政处罚的逻辑起点，因为一旦不能认定为一致行动人，也就不存在“合并计算其所持有的股份”的问题。而之所以产生如此大的争议，我们认为，不仅在于现行法律法规对一致行动人的立法不完善，还在于证监会在实践操作中背离了自身颁布的部门规章。
我们先从何谓一致行动人谈起。
综合来看，海外各国或地区对一致行动人的界定有以下四个要点：
（1）采取一致行动的法律依据是协议、协定、合同、默契、安排、关系或其他方式；
（2）采取一致行动的手段是取得一家目标公司的投票权或表决权；
（3）采取一致行动的方式是积极地进行合作，或者进行共同行为的合意；
（4）采取一致行动的目的是为了获得或巩固对目标公司的控制权。
我国的法律条文多属于“外来的和尚”，这本就不是什么秘密，证券市场的较晚发展注定了该领域的立法更是如此。2002年9月28日，中国证监会颁布的部门规章《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》（已废止）被认为是最早提及一致行动人概念的。该办法第九条规定：“一致行动人是指通过协议、合作、关联方关系等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例,或者巩固其对上市公司的控制地位,在行使上市公司表决权时采取相同意思表示的两个以上的自然人、法人或者其他组织。”
而在法律层面，2006年1月1日起实施的《证券法》第八十六条中规定的“共同持有”四个字被认为是在法律层面提出了一致行动人的概念，有学者指出：“2005年《证券法》修改时，有全国人大常委会委员、部门提出，在收购上市公司过程中，有些收购人与他人合谋，采取共同收购行为，表面上各个收购人都未达到法律规定的持股比例，以规避收购达到一定比例报告、公告或者发出收购要约的义务，对这种行为应予规范。为填补法律漏洞，2005年《证券法》引入了一致行动和一致行动人的概念。”当然，这只是一种学理上的解读，事实上《证券法》的上述条文没有明确提及一致行动人的概念。
如今我国在一致行动人的认定上，唯一明确的依据在于中国证监会2006年5月17日通过的部门规章《上市公司收购管理办法》（以下简称《办法》）第八十三条。该条文规定：“在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人”，即构成一致行动人的逻辑前提为存在一致行动。该办法对一致行动的界定为：“本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实”。同时，该条还列举了12种在无“相反证据”时推定构成一致行动人的情形，如投资者之间有股权控制关系，投资者受同一主体控制，投资者具有法定亲属关系、合作关系等等。
由此可见，《办法》对一致行动人的界定始终没有脱离国外立法的框架，即一致行动人的形成只能发生在谋取共同扩大对上市公司的表决权的一致行动之中，这其中涵盖了一致行动人的共同收购上市公司的意思表示与行为。
三、一致行动人的界定及相关法律制度的适用
一致行动是各国或地区上市公司收购立法中重点监管的行为，也是上市公司收购法律制度中不可或缺的重要组成部分，它直接关系到上市公司收购信息披露的公开、公正和公平。在实践中，收购方为了规避法律法规的规定，逃避信息披露或要约收购等法定义务，往往通过非关联化的处理，由多个收购主体出面共同采取行动，每个收购主体购买低于法定比例的同一家上市公司的股票，进而达到既逃避义务又控制上市公司或实现利益输送的目的。
为了打击上述规避法律法规的行为，各国或地区证券市场关于“一致行动”和“一致行动人”的法律制度应运而生，凡被认定为实施“一致行动”的“一致行动人”，则以各个一致行动人合并计算的收购比例作为其履行法定义务的判断标准，同时在一般情况下也将被视为具有关联关系。从相关法律制度的逻辑性和适用性上分析，一致行动（一致行动人）制度是连结关联关系（契约关系）制度和信息披露（要约收购）制度的中间环节。对一致行动和一致行动人的判定一般建立在对关联关系和契约关系判定的基础之上，立法关于关联关系的界定和契约构成的界定直接影响对一致行动和一致行动人的判定；推而进之，一致行动和一致行动人判定的结果则既引发了相应的信息披露或要约收购义务，也是反过来判定关联关系的基本依据。
出现了券商和其旗下基金共同增持同一家上市公司股票的事件）。有一种观点认为，虽然该券商对基金公司控股，但投资主体却是基金，基金在根本上作为一种信托产品，法律关系决定其投资运作完全独立于基金公司，理论上也不受股东的影响，这样的关系使收购方与基金之间建立了合法的隔离，因此很难将其界定为一致行动人。根据国内新《收购办法》“本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实”的规定以前文所述构成一致行动的实质要件分析，信托关系的法律特征并不能改变“扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量”的特征，因此基金在目前的法律框架下应该可以被视为一致行动人。
“一致行动人”制度与关联关系制度、信息披露制度的联系从相关法律制度的逻辑性和适用性上分析，一致行动（一致行动人）制度是连接关联关系（契约关系）制度和信息披露（要约收购）制度的中间环节。对一致行动和一致行动人的判定一般建立在对关联关系和契约关系判定的基础之上，立法关于关联关系的界定和契约构成的界定直接影响对一致行动和一致行动人的判定，而一致行动和一致行动人判定的结果则引发相应的信息披露或要约收购义务。因此，关联关系制度和信息披露（要约收购）制度是与一致行动人紧密相关的法律制度。
目前国内涉及关联关系的立法表现在以下三个方面：首先是《公司法》对关联关系的规定。新《公司法》在其附则中规定关联关系指“公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系。”其次是《企业会计准则第36号—关联方披露》对关联关系的界定。“一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。共同控制，是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制，仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。重大影响，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。”除上述定性界定外，《企业会计准则第36号—关联方披露》还列举了各方构成企业的关联方和不构成企业的关联方的情形。第三是沪深两个交易所《股票上市规则》对关联关系的规定。《股票上市规则》将关联人区分为关联法人和关联自然人并加以详细规定。
根据上述不同层次的立法关于关联关系的规定，在上市公司收购中一旦出现存在上述关联关系的不同收购方，则构成一致行动或一致行动人，需要履行相应的信息披露或要约收购义务。对于不履行相关信息披露和要约收购义务的情形，根据《上市公司收购管理办法》的有关规定，义务人未按照规定履行报告、公告以及其他相关义务的，中国证监会责令改正，采取监管谈话、出具警示函、责令暂停或者停止收购等监管措施。在改正前，相关信息披露义务人不得对其持有或者实际支配的股份行使表决权。可以预见，在以2006年1月1日开始实施的新《公司法》和新《证券法》为核心的新证券市场法律法规体系之下，随着相关法律法规的完善和监管力度的加大，以没有明显股权联系的安排将关联交易非关联化并联手实施“一致行动”去“掏空”上市公司的行为，今后将很难再得以轻松逃脱责任。
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