帮助信息网络犯罪活动罪是《刑法修正案（九）》新增设的罪名，该罪的设立进一步严密了我国打击网络犯罪的刑事法网。自2019年以来，该罪一审判决数量呈现井喷式增长趋势。在实务中一些提供支付结算、广告推广的企业抱有侥幸心理，以为只是根据甲方的订单提供服务，自己知道的越少就越安全，甚至认为不知道对方的具体业务就不构成犯罪。
但目前帮助信息网络犯罪活动罪在“明知”的认定上，客观行为的审查已经变得尤为重要。单纯强调“不知者无罪”，很可能使自己陷入帮助信息网络犯罪活动罪的刑事法网之中。
一、帮助信息网络犯罪活动罪的典型行为
《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二规定了【帮助信息网络犯罪活动罪】：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、资金结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”
从法条规定来看，本罪的帮助行为大致可以分为以下三种情形：
（一）资金结算帮助
实务上典型的资金结算帮助行为包括为网络犯罪行为人对接支付平台、提供资金接口、收购支付工具，或向网络犯罪行为人出借、出卖本人的支付工具等行为。
①对接支付平台、提供资金接口、收购支付工具；最高人民法院公布的赵某帮助信息网络犯罪活动案是这类行为的典型代表。被告人赵某经营的网络科技有限公司主营业务为代理第三方支付公司网络支付接口。赵某在明知申请支付接口需要提供商户营业执照、法人身份证等五证信息和网络商城备案域名且明知非法代理的网络支付接口可能被用于犯罪资金走账和洗钱的情况下，仍通过事先购买的企业五证信息和假域名备案，在第三方公司申请支付账号，以每个账号收取2000-3500元不等的接口费，将账号卖给他人，并收取账号收入金额千分之三左右的分润。浙江省义乌市人民法院一审判决认为被告人之行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。
②出借、出卖本人的支付工具；一般包括出租、出售本人的银行卡、支付宝、微信个人收款码等行为，近年来这类案件的发案率大幅提高。如在陈某帮助信息网络犯罪活动罪一案中，被告人陈某使用自己的身份证分别在三家银行办理信用卡，并绑定了用本人身份证申请的手机号。在明知可能被他人用于网络犯罪的情况下，仍将办理的银行卡、手机号出借给他人使用。上海市长宁区人民法院一审判决认为被告人之行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。
（二）提供技术支持
即提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等帮助行为。实务中多表现为出租、出售虚拟拨号设备，为网络犯罪行为人开发软件，搭建网站等行为。
①出租、出售或为网络犯罪行为人安装、维护“多某宝”、“络某宝”等虚拟拨号设备；如在胡某某、唐某等帮助信息网络犯罪活动案中，被告人购买“多某宝”设备，并通过某聊天软件联系境外人员，按1个通道口每小时333元的价格将“多某宝”租用给境外人员，在设备运转的8天中两被告共获利15000余元。洪湖市人民法院一审判决认为被告人之行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。
②为网络犯罪行为人开发软件、搭建网站；如在肖某帮助信息网络犯罪案中，被告人肖某雇佣万某为上海某数字传媒科技有限公司开发具有赌博性质的网站及手机APP，肖某从中非法获利14万余元。深圳市宝安区人民法院一审判决认为被告人之行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。
（三）提供广告推广帮助
即为网络犯罪行为人做广告、拉客户，提供引流支持等活动。如在谭某、李某等帮助信息网络犯罪活动案中，被告人谭某、李某合伙成立工作室，并根据“甲方”的要求，在微信群中从事“吸粉引流”的工作，诱导群众加入“甲方”提供的事先建立的股票微信交流群中，每成功“引流”一名客户加入股票微信交流群可获利80-90元。经核查，所谓的“甲方”利用微信群从事网络诈骗活动。吉安县人民法院一审判决认为被告人谭某、李某的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。
二、“帮信罪”不同于传统共同犯罪的新
特点
正如前所述，本罪的实行行为与其指向的电信诈骗、网络赌博等犯罪通过下图进行可视化后，便可直观看出其与传统的共同犯罪的帮助行为有着巨大的不同。
（本图为团队原创，未经授权不得使用）
具体而言，倘若在共同犯罪的体系框架内理解本罪，则本罪所规定之“帮助行为”与电信诈骗、网络赌博等“正犯行为”之间有着与传统共同犯罪迥然不同的特点。
其一，传统共同犯罪往往以正犯为中心，而本罪则呈现出去中心化的特点。传统共同犯罪中正犯行为具有很强的支配性。这种中心性可看作是一个简单的太阳系结构，正犯乃是太阳，所有的帮助犯、教唆犯都围绕着正犯公转。而在帮助信息网络犯罪活动中，资金结算、广告推广、技术支持等活动则呈现出产业链和产业网这样的去中心化特点，一个资金结算平台不会仅针对一个客户，同样整个网络犯罪产业网中也不会有一个真正的中心。这样的结构消解了正犯的中心性特征。甚至在某些情形下，所谓的“正犯”由于并未达到立案金额或者无法查明是否犯罪进而造成了“没有正犯的共犯”这一难解的局面。
其二，传统共同犯罪中意思联络具有普遍性，而本罪则呈现出意思联络消解的特点。即成立共同犯罪需要具有意思联络，但网络犯罪产业链的特点则是行为人各自实施相应的行为，彼此间的意思联络很难查明。如某些提供支付接口的平台极有可能与其上游客户联络甚少，在此种情形下帮助信息网络犯罪活动的意思联络便逐渐消解，这就对本罪“明知”的认定成为极富争议的难题。
针对上述的情况，学界大致存在两种思路，其一是在共同犯罪的框架内寻求解决路径，这其中包括主张本罪为共犯行为的正犯化、主张最小从属性说等。其二是跳出共同犯罪的框架，着眼于非共犯意义上的帮助行为。如有学者认为本罪并不完全是一个共同犯罪问题，而应当将问题关键放在“不作为”上，即行为人提供支付接口、互联网接入、技术支持等仅仅是中立的业务行为，其并非刑法谴责的重点，刑法责难的重点在于行为人在获知他人的犯罪情形后并未停止网络技术支持的行为。
上述的理论争鸣对本罪后续出台的司法解释产生了重大影响，针对帮助信息网络犯罪行为呈现出的去中心化特点，两高出台的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”有学者认为，此条司法解释的出台可以认为本罪在认定过程中不以查明其所帮助的“正犯”构成犯罪为前提，可以说事实上肯定了共同犯罪的最小从属性说。
同时，针对本罪帮助行为呈现的意思联络消解的特点，上述司法解释专门规定了六种客观行为+兜底条款组合的方式用以认定“明知”，同时采取了“但有相反证据的除外”这一措辞，与2016年出台的电信网络诈骗相关的司法解释用“但有证据证明确实不知道的除外”迥然不同，这一措辞的变化进一步体现出在认定“明知”时，客观行为的判定变得尤其重要。
三、公司刑事合规建议
上述司法解释亦对行为人如何规避帮助信息网络犯罪活动罪的刑事风险影响重大。
其一，根据上述司法解释，构成信息网络犯罪活动罪的帮助行为不以被帮助的对象构成犯罪为前提，这就倒逼部分涉及帮信罪业务风险的企业加强自身的刑事合规体系建设，重新审视自己的业务风险。从目前的审判实务来看，提供网络支付结算业务的相关企业应是合规重点。
其二，应对帮助信息网络犯罪活动行为意思联络消解这一不同于传统共同犯罪的特点，两高出台的《解释》第一十条通过列举六种客观行为+兜底条款组合的方式来认定本罪的“明知”，并采纳了“但有相反证据的除外”而不是“但有证据证明确实不知道的除外”这一措辞，可见在本罪主观认识要素的认定上，客观行为具有极为重要的作用。
六种客观行为+兜底条款
（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；
（二）接到举报后不履行法定管理职责的；
（三）交易价格或者方式明显异常的；
（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；
（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者逃避调查的；
（六）为他人逃避监管或者逃避调查提供技术支持、帮助的；
（七）其他足以认定行为人明知的情形。
本条司法解释亦为企业规避刑事风险提供了具有操作性的指引，一些有益的规避刑事风险的合规机制大致包括：
①设立企业监管联络部门。与网信、电信、公安等监管部门建立长期有效的对接机制。《解释》第十一条第（一）项规定，经监管部门告知后仍然实施有关行为的，可以认定“明知”，那么合规的重点就应当在于同监管部门建立长期、有效、及时的对接机制。最高人民检察院法律政策研究室编写的本罪重点难点问题解读中亦指出，考虑到我国实际监管执法情况，本《解释》第十一条第（一）项里的“告知”不以书面形式为限，因此更有必要设立专门部门、专人与监管部门对接，以规避自己的刑事风险。
②设立刑事风险评估部门。包括在与甲方合作之前通过审核其业务模式、行政处罚记录、诉讼信息、营业资质等信息确定对方的刑事风险，了解对方是否涉及高风险业务，并留下书面审核记录以备监管部门审核。在合同签订过程中增设己方提供的支付结算、广告推广、技术支持等业务不得用于非法用途等条款。
四、结语
随着预防刑法观在我国的展开，刑法作为行为规范的一面的意义将会愈发显现，这就要求市场主体在参与网络相关业务时应紧绷刑事合规这根“弦”，评估好自身和业务相对方的刑事风险，认识到“红线”的存在，如此才能做到“随心所欲不逾矩”。
本文系未央网专栏作者肖飒发表，属作者个人观点，不代表网站观点，未经许可严禁转载，违者必究！首图来自图虫创意。
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